Tuesday, August 3, 2010

¿Que tan lejos querrá llegar la Corte? ó "Por el amor de Dios"

Este Martes 3 de Agosto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), inició la discusión respecto de la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. La discusión no fue, ni cerca, de un gran nivel, sin embargo a través de discusiones sobre geometría, apelaciones a la etimología y hasta a la supuesta “moral judeo-cristiana” de la Constitución, de ese salón de plenos saldrán definiciones importantes sobre derechos fundamentales (aunque algunos ministros se nieguen a reconocerlo), pero ¿que tan lejos llegará la Corte?


Desde mi punto de vista, sólo hay una sóla decisión que tomar en el caso, decisión que debería producir las consecuencias que la lógica jurídica indique y no las que los ministros deseen. Esa decisión ya fue tomada este martes y es que las parejas del mismo sexo pueden considerarse como familia. Pero ¿que significa lo anterior o que debería significar si se atiene a una lógica de derechos fundamentales?. (Y no se hace apelación a figuras obscuras como las “garantías institucionales”)


Hay que dejarlo claro, es un tema de derechos fundamentales. No del derecho a casarse como alega el Ministro Aguirre Anguiano, o por lo menos no en este punto del análisis, sino del derecho a la protección a la familia primero y del derecho a la igualdad y no discriminación después.


Como ya anotaba, al menos 7 ministros (Valls, Zaldívar, Cossío, Silva Meza, Sánchez Cordero, Franco y Aguilar) ya se han pronunciado por reconocer que las parejas del mismo sexo deben ser consideradas como una familia. Si llegamos a esa conclusión, debemos reconocer que de conformidad con el artículo 4 constitucional, y si se toman en cuenta los artículos 11 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), 15 del Protocolo de San Salvador (PSS) y 17 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), se llegará a la conclusión inevitable de que es una obligación constitucional y convencional la protección legal de las familias conformadas por personas de mismo sexo.


Por ende, si el intérprete constitucional señala que las parejas del mismo sexo son familias, y la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos obligan a la protección legal de las familias, es innegable la obligación de que se formulen las instituciones jurídicas que provean dicha protección. Si en algún estado de la república no existe reconocimiento legal a las parejas del mismo sexo se estará en contra de la Constitución y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, en esta etapa del análisis bastaría cualquier figura, como las sociedades de convivencia y las uniones civiles. Sin embargo, la siguiente pregunta que podría surgir es ¿Puede el legislativo (la asamblea del DF) utilizar la figura del matrimonio para cumplir con su obligación de proteger legalmente a las familias conformadas por personas del mismo sexo?


Por supuesto que sí, en virtud de que no existe una definición constitucional de matrimonio, ya que es básicamente una construcción legal, que es producto de una construcción cultural, social y política. En este sentido, ¿Cual es el vehículo por el que se transforman en leyes, las decisiones culturales y políticas de la sociedad? En las instituciones constitucionales y democráticamente designadas para ello: el legislativo. Por lo que la resolución de la cuestión fundamental del caso concreto debe ser que las reformas legales que permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo en el Distrito Federal es constitucional.

Aquí se querrán quedar muchos ministros, como se quedó el TEDH en el caso Schalk y Kopf v. Austria, pero que es entendible por la naturaleza del tribunal y por las limitaciones que el texto convencional (artículo 12) le imponen. ¿Pero deben quedarse ahí nuestros ministros? (¿Son míos?)


La respuesta es no. Y es en este punto del análisis en donde ya es pertinente hacer la siguiente pregunta ¿Al cumplir con la obligación de proteger legalmente a las familias conformadas por personas del mismo sexo, es obligatorio hacerlo a través de la figura del matrimonio o basta con otras figuras jurídicas?


Para responder a esa pregunta es necesario diferenciar entre lo sustantivo y lo simbólico, y analizar a través del principio de igualdad ante la ley y no discriminación. Por sustantivo entiéndase el alcance material de la protección legal y por simbólico el nombre y la relevancia cultural de la palabra “matrimonio”.


Respecto de la primera parte, creo que de conformidad con un análisis acorde con el artículo 1 constitucional, 1 y 24 de la CADH y 2 y 26 del PIDCP, no podría sostenerse una distinción material entre familias conformadas por personas de diferente sexo y personas del mismo sexo sin ser discriminatoria. En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia internacional y también la comparada han señalado que cualquier diferencia de trato basada en la orientación sexual requiere razones particularmente pesadas para justificarse. Algunas personas creerían que conceptos como el interés superior del niño podrían ser una de esas razones, y en efecto podrían serlo, si se desechara toda la evidencia científica que revela que el interés superior del niño no está en riesgo por pertenecer a un tipo de familia u otra. En este sentido, aplicando un test de razonabilidad, debería concluirse que independientemente del nombre, en el aspecto material la protección legal de las familias de personas del mismo sexo y las de personas de sexo distinto debe ser idéntica, incluida la posibilidad de adoptar.


Aquí podríamos quedarnos, y la verdad estaría bastante satisfecho con ello, pero aún falta determinar si en atención a lo anterior se justifica que exista una diferencia en el nombre de la protección legal que reciben distintos tipos de familia. Esta sería la discusión que alguien podría catalogar de ser más trivial, pero también más polémica.


Pero no, no creo que sea trivial. Por un lado estarían los argumentos de puritanismo etimológico y de consenso cultural, que entiendo y respeto pero no comparto por las siguientes razones. Primero, porque no es correcto exigir que se argumente la igualdad, creo que al contrario, debe de argumentarse y probarse la diferencia, y no creo que existan argumentos de peso suficientes para oponerse a que las familias, todas, sean protegidas por la misma institución, no tiene razón práctica que existan dos instituciones que protejan de manera idéntica a familias que legalmente son iguales, llámenle discriminación en el lenguaje si lo desean, se manda un mensaje equivocado y contradictorio.


Pero aún así, hay razones culturales e históricas que precisamente requieren que la protección legal para las familias sea una sola, y es aquí donde debemos recordar, la irracionalidad que representan los siglos de discriminación en contra de personas homosexuales. No es razonable, como no lo sería que cuando se abolió la esclavitud se hicieran ordenamientos legales y figuras jurídicas especiales para los ex-esclavos, o que existieran urnas especiales para mujeres y que sus votos no se llamaran votos, sino algún nombre rimbombante, y no es un asunto trivial, porque detrás de cada persona que se niega a llamar al pan, pan, al vino, vino y al matrimonio, matrimonio, esta una lucha entre la corrección política y un verdadero pulso discriminatorio que grita No! No somos iguales!


Apaguemos ese pulso, acabemos de una vez por todas con esa absurda diferencia, desterremos de nuestro ordenamiento jurídico una distinción arcaica y sin sentido, y pongámonos a diseñar la sociedad que enfrente los desafíos que están por delante, ahora sí, por el amor de Dios.


PS. Y ahora sí Ministro Aguirre Anguiano, sí se trata de una cuestión de derechos fundamentales, al derecho fundamental a constituir una familia y a recibir protección legal de la misma.